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最高法“亮劍”證券司法審判難點 涉及場外配資、對賭、擔保等八大熱點
2019-12-19 09:22 來源:東方財富網

來源:東方財富網

原標題:影響深遠!最高法“亮劍”證券司法審判難點,涉及場外配資、對賭、擔保、信托資管等八大熱點

一次涉及資本市場諸多法律疑難問題的司法突破來了!

2019年11月14日,最高人民法院印發《全國法院民商事審判工作會議紀要》(簡稱“《紀要》”),其中諸多內容與資本市場息息相關,解決了目前資本市場執法部門急需明確的場外配資、上市公司對外擔保、對賭協議、投資者適當性管理等重要法律問題?!都o要》作為統一裁判思路,增強民商事審判的公開性、透明度以及可預期性的重磅文件,法律界人士稱之為民商事法的“重磅炸彈”。

重點提要

1、場外配資合同是否有效?

——場外配資公司跟投資者的借款合同是無效的、不能要求利息、不能分享收益。

2、上市公司對外擔保是否有效?

——債權人根據上市公司公開披露的相關決議信息訂立的擔保合同有效,未見公告則合同無效。

3、證券虛假陳述訴訟

——審理方式創新,試點“代表人訴訟”。

4、與目標公司對賭是否有效?

——不再認定此類對賭協議當然無效,具體審查兩類條件。

5、金融消費者權益保護

——“史上最嚴銷售規定”。

6、讓與擔保

——融資融券等產品已實質適用了讓與擔保制度,本次從司法層面彌補了制度缺陷。

7、民商事審判支持證券行政監管

——法院審判時,將充分尊重證券規章、規范性文件及交易規則等。

8、信托資管等金融創新

——資管產品保底或者剛兌條款一律無效;2020年底前仍認可通道業務效力。

場外配資

1、除依法取得融資融券資格的證券公司與客戶開展的融資融券業務外,對其他任何單位或者個人與用資人的場外配資合同,人民法院應當認定為無效。

2、場外配資合同被確認無效后,配資方依場外配資合同的約定,請求用資人向其支付約定的利息和費用的,人民法院不予支持。

3、配資方依場外配資合同的約定,請求分享用資人因使用配資所產生的收益的,人民法院不予支持。

4、用資人以其因使用配資導致投資損失為由請求配資方予以賠償的,人民法院不予支持。

解讀:

最高法院2019年6月20日發布的《關于為設立科創板并試點注冊制改革提供司法保障的若干意見》第12條已經明確規定,對未取得特許經營許可的互聯網配資平臺、民間配資公司等法人機構與投資者簽訂的股票配資合同,人民法院應當認定合同無效。

清華大學法學院教授、清華大學商法研究中心副主任湯欣表示,原來各地法院對于場外配資合同的效力判定不一,導致法律適用存在不確定性,本次規定到位以后,預計會大幅增加配資方的風險和責任,從而實質性減少場外配資的現象。這與證券監管部門打擊場外配資形成了合力。

上市公司對外擔保

1、公司對外擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項,必須以公司股東(大)會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。

2、法定代表人未經授權擅自為他人提供擔保的,構成越權代表。此時,合同效力的認定原則為:債權人是善意的則合同有效,反之則合同無效。

何為善意?

在提供關聯擔保的情況下,債權人應當提供證據證明其在訂立合同時對股東(大)會決議進行了審查,決議的表決程序符合《公司法》第16條的規定,即在排除被擔保股東表決權后,該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過,簽字人員也符合公司章程的規定;在提供非關聯擔保的情況下,只要債權人能夠證明其在訂立擔保合同時對公司章程規定的董事會決議或者股東(大)會決議進行了審查,同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定,就應當認定其構成善意。

3、針對上市公司專門規定(第22條),債權人根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔保合同,人民法院應當認定有效。

解讀:

上市公司違規對外擔保嚴重侵害公司及中小股東利益,是資本市場的一大“毒瘤”。該規定為治理上市公司對外違規擔保亂象提供了有力支撐。

湯欣表示,違規擔保屢禁不止的深層次原因是,一些上市公司仍然存在通過擔保向控股股東、實控人輸送利益的情況,屬于對上市公司的掏空。判斷違規、越權擔保行為的效力,要綜合平衡債權人(擔保權人)和上市公司(擔保人)及其中小股東的利益,并且要嚴厲追究支配上市公司從事違規擔保行為的董事、高管、控股股東或實控人的責任。

證券虛假陳述訴訟

虛假陳述訴訟是當前證券民事訴訟里最多的一類,《紀要》對此類案件審理有諸多完善。

1、在案件審理過程中,對于需要借助其他學科領域的專業知識進行職業判斷的問題,要充分發揮專家證人的作用。

2、試點“代表人訴訟”審理方式:有條件的地方人民法院可以選擇個案以《民事訴訟法》第54條規定的代表人訴訟方式進行審理,逐步展開試點工作。

解讀:

湯欣表示,本部分主要亮點在于最高法院開始探索證券虛假陳述案件審理方式創新,激活民訴法第54條。以往民訴法第54條規定的“起訴時當事人人數不確定的代表人訴訟”基本沒有實踐,原因之一在于此種訴訟在原告范圍認定、投資者權利登記、代表人推選、執行款發放等具體工作方面存在現實困難,管理工作量較大,未來法院有望獲得監管系統在信息技術審判輔助平臺和市場基礎設施方面更大力度的配合,有可能激活此種代表人訴訟。另一方面,監管機構正在推動具有中國特色的證券集體訴訟制度的建設,未來的具體制度設計和效果尚待觀察。

國浩律師事務所(上海)朱奕奕律師則表示,《紀要》第83條對代表人的選任作出明確:在當事人無法合意選定代表人的情況下,法院可與當事人商定代表人,一定程度上能夠緩解過往代表人選定的難點。

3、揭露日和更正日的認定:原則上,只要交易市場對監管部門立案調查、權威媒體刊載的揭露文章等信息存在著明顯的反應,對一方主張市場已經知悉虛假陳述的抗辯,人民法院依法予以支持。

解讀:

揭露日和更正日的確定,直接涉及適當原告范圍,該日期非常重要。本次《紀要》一定程度上將監管部門立案調查日納入揭露日的認定范圍。

朱奕奕律師表示,此前,一些法院認為,由于證監會立案調查通知書中不會明確指出上市公司涉嫌違反證券法的具體內容,因而這些法院并不會將證監會的立案調查日作為虛假陳述揭露日。針對那些一看到立案公告就迅速拋售的投資者,因在傳統的媒體報道日之前已經賣出,法院便不會將其列為具備索賠資格的投資者?!都o要》將原本被一些法院排除在外的投資者納入保護范圍,既有利于統一法院的裁判,也有利于保護投資者的利益。

對賭協議

《紀要》規定,投資方與目標公司訂立的“對賭協議”在不存在法定無效事由的情況下,目標公司僅以存在股權回購或者金錢補償約定為由,主張“對賭協議”無效的,人民法院不予支持。

投資方請求目標公司回購股權的,應當符合《公司法》關于“股東不得抽逃出資”或者股份回購的強制性規定。經審查,目標公司未完成減資程序的,人民法院應當駁回其訴訟請求。

投資方請求目標公司承擔金錢補償義務的,應當符合《公司法》關于“股東不得抽逃出資”和利潤分配的強制性規定進行審查。經審查,目標公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的,人民法院應當駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標公司有利潤時,投資方還可以依據該事實另行提起訴訟。

解讀:

“對賭協議”是創投行業的一種慣常做法。對賭主體有兩種——與股東或者實際控制人對賭、與目標公司對賭。此前,實踐中認可“與股東或者實際控制人對賭”有效,但“與目標公司對賭”的效力存在爭議?!都o要》回應了投資方與目標公司的對賭效力,區分合同效力與合同履行,不再認定投資方與目標公司之間的“對賭協議”當然無效。

朱奕奕律師表示,《紀要》兼顧了股權投資中信息不對稱、代理人成本等風險,既有利于保護投資創業,也可促進資本市場投融資方式的創新;有利于規范“對賭協議”行為,明確市場主體預期,并對今后創投及私募股權投資行業的實踐做法產生重大影響。

金融消費者權益保護糾紛

1、金融產品發行人、銷售者未盡適當性義務,導致金融消費者在購買金融產品過程中遭受損失的,金融消費者既可以請求發行人承擔賠償責任,也可以請求銷售者承擔賠償責任,還可以根據《民法總則》第167條的規定,請求兩者承擔連帶賠償責任。

2、實施舉證責任倒置,金融消費者對購買產品(或者接受服務)、遭受的損失等事實承擔舉證責任,賣方機構對其是否履行了適當性義務承擔舉證責任。

3、履行告知說明義務的標準是:綜合理性人能夠理解的客觀標準和金融消費者能夠理解的主觀標準來確定賣方機構是否已經履行了告知說明義務。簡單手寫“本人明確知悉可能存在本金損失風險”不能免責。

解讀:

這條對賣方機構和老百姓影響最大,被業界稱為“史上最嚴銷售規定”。有業內人士認為,以后,賣方機構在適當性管理上,要做更多更細的工作。要做好錄音錄像留痕,要充分履行告知說明義務,尤其如產品最壞能壞到什么程度,會不會把本金虧完等,要通俗易懂地給投資者說明白。

讓與擔保制度

讓與擔保以所有權轉移來實現擔保,是一種非典型擔保,已成為金融市場重要的商事慣例,但現行《物權法》、《擔保法》未規定該制度?!都o要》從實踐出發,明確規定了讓與擔保制度。

《紀要》規定,債務人或者第三人與債權人訂立合同,約定將財產形式上轉讓至債權人名下,債務人到期清償債務,債權人將該財產返還給債務人或第三人,債務人到期沒有清償債務,債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權的,人民法院應當認定合同有效。

解讀:

雖然讓與擔保制度在學界被稱為“虛偽表示”、“違反物權法定主義”“、”交易上的私生子,但其在實踐中具有手續簡便、成本低等優勢,越來越被廣泛適用。我國資本市場設計融資融券等產品時已經實質適用了讓與擔保,《紀要》上述規定奠定了司法裁量基礎,彌補了制度缺陷。

民商事審判支持證券行政監管

《紀要》第30條,列舉認定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策、特許經營、交易場所等強制性規定為“效力性強制性規定”,違反則合同無效。

第31條規定,違反規章一般情況下不影響合同效力,但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的,應當認定合同無效。

第73條,在確定賣方機構適當性義務時,相關部門在部門規章、規范性文件中對高風險等級金融產品的推介、銷售,以及為金融消費者參與高風險等級投資活動提供服務作出的監管規定,與法律和國務院發布的規范性文件的規定不相抵觸的,可以參照適用。

解讀:

最高法審判委員會專職委員劉貴祥7月3日在全國法院民商事審判工作會議上講話表示,要充分尊重監管規定和交易規則,依法支持監管機構有效行使監管職能。要有效應對監管政策變化給民商事審判帶來的挑戰,加強與監管部門的協調配合,協力化解重大風險。

業內人士表示,司法審判更加尊重證券監管法規,同時對證監會及相關自律組織的法規質量提出了更高的要求。

金融創新:營業信托糾紛

1、在信托到期后,劣后級受益人負有對優先級受益人從信托財產獲得利益與其投資本金及約定收益之間的差額承擔補足義務。

2、保底或者剛兌條款無效:信托公司、商業銀行等金融機構作為資產管理產品的受托人與受益人訂立的含有保證本息固定回報、保證本金不受損失等保底或者剛兌條款的合同,人民法院應當認定該條款無效。

解讀:

此條不僅針對信托,而是與整個資管行業有關,保底或者剛兌條款,不管形式如何(如抽屜協議)一律無效。

3、通道業務的效力:將過渡期設置為截止2020年底,確保平穩過渡。在過渡期內,對通道業務中存在的利用信托通道掩蓋風險,規避資金投向、資產分類、撥備計提和資本占用等監管規定,或者通過信托通道將表內資產虛假出表等信托業務,如果不存在其他無效事由,一方以信托目的違法違規為由請求確認無效的,人民法院不予支持。

解讀:

《紀要》與一行兩會一局的大資管辦法(《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》)保持政策一致,實行過渡期同步。但是2020年底以后,通道業務的效力就要當心了!

 

責任編輯:宋菲菲

(原標題:最高法“亮劍”證券司法審判難點 涉及場外配資、對賭、擔保等八大熱點)

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