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九民紀要|讓與擔保的認定
2020-01-02 09:57 來源:澎湃新聞

【編者按】

公司糾紛,合同糾紛,證券糾紛,票據糾紛,民刑交叉。中國民商事審判最前沿、爭議最集中的疑難問題,終于迎來了一把尺子。

2019年11月14日,最高人民法院發布《全國法院民商事審判工作會議紀要》(法〔2019〕254號),并即時生效。這是最高人民法院出臺的第九個會議紀要,而且聚焦民商事審判工作,故被稱為《九民紀要》。

《九民紀要》共計12部分130個問題,內容涉及公司、合同、擔保、金融、破產等民商事審判的絕大部分領域,直面民商事審判中的前沿疑難爭議,密切關注正在制定修改過程中的民法典、公司法、證券法、破產法等法律的最新動態,密切跟蹤金融領域最新監管政策、民商法學最前沿理論研究成果。

《九民紀要》中涉及的法律適用問題,在理論界、實務界素有爭議或分歧,因此,《九民紀要》的出臺也歷經磨練:從2019年2月開始起草,到11月份出臺,歷時8個多月,期間多次專門調研,征求各方意見,為的就是爭取最大公約數。

《九民紀要》的公布,對于統一裁判思路,規范法官自由裁量權,增強民商事審判的公開性、透明度以及可預期性,提高司法公信力具有重要意義。

澎湃財經年終特別報道,此番聚焦《九民紀要》,全面解讀12類問題,為的是進一步理解《九民紀要》的精神實質,也試圖探究:它將如何影響分歧巨大的民商事糾紛,乃至相關各方的經濟活動。

隨著商事交易結構的日益創新、融資擔保方式復雜程度的遞增,非傳統意義的擔保架構愈發常見,以讓渡標的物所有權來達成擔保目的的方式逐漸為大眾所熟知。追溯其源,讓與擔保是大陸法系德日等國經由判例、學說所形成的一種非典型的擔保方式,系屬所有權擔保的一種。本文將結合相關法律法規及審判實踐,梳理讓與擔保的相關問題。

一、讓與擔保的立法沿革

2013年,最高人民法院在廣西嘉美房地產開發有限責任公司與楊偉鵬商品房銷售合同糾紛一案(案號:(2013)民提字第135號)(“善美案”)再審階段中首次肯定了簽訂房屋買賣合同并辦理備案登記為債權進行“非典型擔保”的效力,房屋買受人不能直接取得案涉不動產所有權,只能在房屋出讓人不能按時歸還借款的情況下,以適當的方式(如通過拍賣或者變賣案涉房屋的方式)實現債權。同年,江蘇高院在《關于審理民間借貸糾紛案件的會議紀要》中第3條第3項規定:“當事人之間以借貸為目的簽訂房屋買賣合同作為擔保的,人民法院應當認定雙方名為房屋買賣實為民間借貸關系。出借人以房屋買賣關系提起訴訟,請求履行房屋買賣合同并辦理房屋過戶登記手續的,人民法院應當向其釋明按照民間借貸關系變更訴訟請求;出借人堅持不予變更的,人民法院應當判決駁回其訴訟請求。”

2015年8月,最高人民法院在《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(“《民間借貸司法解釋》”)中進一步規定以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保時,出借人要求履行買賣合同時,法院應當按照民間借貸法律關系審理;且在判決生效后,出借人可以申請拍賣買賣合同標的物償還債務。該規定是最高人民法院在司法解釋層面上對讓與擔保制度的規范和調整,但并未對是否具有擔保物權之優先受償性等物權效力予以明確。

此前司法實踐中“讓與擔保”案件出現至少五種處理結果的情形(注釋1),立法的不明晰,審判實踐中裁判口徑與尺度不一,不僅讓當事人、律師無從適用,也不利于相關案件的審理。

2019年7月3日,最高人民法院審判委員會專職委員劉貴祥在全國法院民事審判工作會議上的講話(“講話”)中明確,要在民商事審判中統一裁判尺度,其中就包括了讓與擔保問題,并在第八章“關于股權讓與擔保問題”中肯定了股權讓與擔保作為擔保的合同效力,進一步肯定了在完成股權變更登記的情況下,應參照適用股權質押實現的規定,賦予股權讓與擔保權利人優先于一般債權人受償的效力。

2019年11月,最高人民法院發布了《全國法院民商事審判工作會議紀要》正式稿(以下簡稱“《九民紀要(正式稿)》”),其中第71條正式明確了讓與擔保的概念和效力,為非典型擔保以后寫入法律法規鋪墊了基礎。

二、讓與擔保的概念與分類

相較于《九民紀要(征求意見稿)》,《九民紀要(正式稿)》通過“形式上轉讓”這五個字進一步強調了所有權轉讓是手段、擔保為目的,通過探究當事人的真實意思表示,以所有權之名享有擔保之實;并進一步指出,流質流押條款不影響合同其他部分的效力;對于已完成財產權利變動公示的,債權人以此享有優先受償權。

根據標的物的不同,讓與擔保包括動產讓與擔保、不動產讓與擔保及股權讓與擔保等類型。動產讓與擔保與動產抵押,從債權人取得的權利角度看,兩者并無太大差異,均取得的是動產的實際資本價值,實踐中運用得并不多。不動產讓與擔保則多出現在民間借貸交叉不動產買賣合同案件中,以不動產買賣作為民間借貸糾紛項下對主債權的擔保。股權讓與擔保是指債務人或者第三人為擔保債務的履行,將其股權轉移至債權人名下并完成變更登記,在債務人不履行到期債務時,債權人可就股權折價后的價款受償的一種擔保。而股權讓與擔保與其他擔保形式相比,因股權的特性和公司這一主體的加入,導致其更為復雜,既需要充分知悉讓與擔保的理論,又需要考慮股權兼具財產權和人身權屬性的特點。

根據擔保設定時擔保物所有權是否進行轉移,可以分為“讓與擔保”與“后讓與擔保”?!毒琶窦o要(正式稿)》所明確的就是前者,即指在擔保設定之初就將擔保物的所有權轉移于擔保權人,而后者是指在債務人與債權人簽訂買賣合同,約定將買賣合同的標的物作為擔保標的物,但權利轉讓并不實際履行,到債務人未依約履行債務后才轉移擔保物所有權給擔保權人。 (注釋2)

根據是否約定需要對擔保物進行清算估價程序,讓與擔保又可以分為流質型讓與擔保和清算型讓與擔保,前者是指當債務人不能履行債務時,在合同中約定無需進行清算,擔保物所有權直接歸屬債權人用于償債;后者是指在債務人不能履行債務時,合同中約定需要對擔保物進行清算,如處置擔保物清償債務后,剩余部分返還給擔保人。最高人民法院在港豐集團有限公司與深圳市國融投資控股有限公司、長城融資擔保有限公司等合同糾紛申訴案(案號:(2016)最高法民申1689號)中認為,案涉股權設立了清算條款,根據《股權及債權重組協議書》約定,各方意思表示為以標的股權優先授償,而非由債權人獲得所有權,屬于清算型讓與擔保。如合同中未約定清算條款,而是約定在債務人不能清償債務時擔保物不予返還,則容易被認定為“流質”條款。

三、讓與擔保的效力及認定

《九民紀要(正式稿)》明確表明讓與擔保有效,以下我們將對讓與擔保的效力與以往實務界的質疑進行探討和分析。

(一)區分讓與擔保與轉讓

判定當事人之間的轉讓/買賣協議應當定性為轉讓/買賣還是擔保,我們認為應當從以下方面綜合判斷:首先,應當考慮各方當事人是否存在主債權債務,擔保權利系依附于主債權的附屬權利,如果沒有主債權,則擔保并無存在的客觀條件;其次,要進一步考究當事人之間的真實意思表示,如果當事人基于轉讓財產的目的簽署協議,則當事人一方負有交付財產的義務,另一方負有支付對價的義務;如果轉讓財產系以擔保債權實現為目的,通常指債務人或第三人為擔保債務人的債務,將擔保標的物的所有權等權利轉移于擔保權人,而使擔保權人在不超過擔保之目的范圍內,于債務清償后,擔保標的物應返還于債務人或第三人,債務不履行時,擔保權人得就該標的物優先受償,則買受方僅為名義上的所有人,買受方不需要向轉讓方支付對價,買受方的權利范圍不同于完整意義上的所有者;再次,查看是否存有轉讓標的物的外觀。以股權讓與擔保為例,在(2018)最高法民終119號案(修水縣巨通投資控股有限公司、福建省稀有稀土(集團)有限公司合同糾紛二審一案)中,轉讓人和受讓人等各方當事人之間已經達成合意、符合公司法上有限公司股權轉讓的條件和程序,并且股權已經公示、變更登記至受讓人名下,在外觀上實現了權利轉移。在上述情形均符合的情況下,該轉讓同時具備了“讓與”和“擔保”兩個基本要素,符合讓與擔保的基本架構,其性質應認定為讓與擔保而非轉讓。

(二)物權法定原則與讓與擔保的理解與適用

物權法定原則我國物權法的基本原則,是指當事人應遵守法律上有關物權事項的規定,不得創設或變更物權種類、內容、效力和公示方法等。就讓與擔保而言,一直以來都存在對讓與擔保違反物權法定原則的質疑。比較其他國家,如德日民法發展史上未曾在民法中規定讓與擔保,其是由實務判例帶動學說而發展起來的,現在已為實務廣泛認可;如臺灣地區,讓與擔保作為一種習慣法意義上的擔保物權,已經為物權法所吸收,實務上也未再有審判上的疑慮?!毒琶窦o要(正式稿)》通過對物權法定原則的緩和與解釋,肯定了交易過程中擔保形式創新的發展,不應當再認定為讓與擔保是對物權法定原則的違背。

(三)流質流押與讓與擔保

如前所述,讓與擔保依據債權人就擔保物受償方式,區分為流質型與清算型。我國《物權法》第211條明確禁止流質,禁止抵押權人在債務履行期限屆滿前與抵押人約定債務人不履行債務時抵押財產歸債權人所有,從而避免債權人濫用其優勢地位,使其從債務人處以較低價格獲得高于債權金額的抵押物。此前實踐中,多是因為讓與擔保合同中的流質條款違反了《物權法》第211條的規定,導致讓與擔保合同無效。而《九民紀要(正式稿)》在之前審判經驗的基礎上,進一步區分了條款的效力和合同的效力,阻卻了流質流押條款對合同效力的影響。

(四)讓與擔保的優先受償性

最高人民法院在早期案例中并未進一步明確讓與擔保是否產生物權效力,所以在較長一段時間里,各地法院對此裁判標準不一,有否認物權效力的,也有部分法院對受讓人的優先受償權進行了肯定。例如在(2014)閩民終字第360號民事判決書中,福建高院認為:讓與擔保作為一種物的擔保制度,擔保標的物通常為設定人所直接占有,不發生物的留置效力問題,僅存在優先受償問題。讓與擔保權人取得擔保物的財產權,有排除第三人的優先效力,讓與擔保權人在債務人不履行債務時,可以以擔保物獲得優先受償。因此,渝商公司有權以轉移至其名下的地利公司49%的股權折價或申請拍賣、變賣,并從所得價款中優先受償。

在最高人民法院民二庭第四次會議紀要中,最高人民法院突破性地統一了觀點,指出:“對于股權型讓與擔保,已經完成股權變更登記的情況下,可以參照最相近的擔保物權的規定,認定其具有物權效力。主債務履行期限屆滿后仍未履行的情況下,股權受讓人對變價后的股權價值享有優先受償權。”而在今年,最高人民法院也在(2019)最高法民終133號案件中肯定了上述裁判思路。

在繼劉貴祥專委講話后,最高人民法院在《九民紀要(正式稿)》中再次正面回應“讓與擔保”的效力問題,并明確讓與擔保行為有效,肯定了讓與擔保的“優先受償權”。至此,讓與擔保在司法審判中的規則基本統一和確立。

注釋:

1.杜萬華:《民間借貸司法解釋理解與適用》 人民法院出版社2015版,第410頁;

2.楊立新:《后讓與擔保:一個正在形成的習慣法擔保物權》,載《中國法學》2013年第3期,第77、78頁。

(本文為中倫律師事務所劉新宇律師團隊獨家供稿)

來源:澎湃新聞

責任編輯:宋菲菲

(原標題:九民紀要|讓與擔保的認定)

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