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顧雷:民法典對金融領域擔保抵押的調整與影響

策劃人手記

備受關注的《中華人民共和國民法典》今年5月已由第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過,并將于明年1月1日正式施行。民法典被譽為“社會生活的百科全書”,是國家治理現代化的重要保證,是社會主義市場經濟制度的基石,影響著社會生活的方方面面,金融行業也不例外。為此,《理論周刊》將從物權編、合同編、人格權編的相關規則出發,就民法典中相關規則對金融實踐與金融創新的影響約請專家做深入分析。在本期,中國人民大學中國普惠金融研究院研究員顧雷圍繞民法典涉及金融領域擔保抵押的法律問題接受專訪,同時對外經濟貿易大學法學院數字經濟與法律創新研究中心執行主任許可發表署名文章,探討了民法典作為金融市場“基礎設施”法律的重要意義。

中國人民大學中國普惠金融研究院研究員顧雷

2020年5月28日,十三屆人大三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》),對各主體的民商事活動產生了極其深刻的影響,具有里程碑意義。

其中,在擔保物權領域,《民法典》做出了許多重大調整。對市場交易主體,特別是涉及使用債券擔保品進行履約擔保的金融機構及其他金融市場各參與主體,具有重大指導作用。就此,本期《理論周刊》特別約請法學博士、中國人民大學中國普惠金融研究院研究員顧雷從專業角度進行深度解析。

《金融時報》記者:《民法典》的頒布結束了我國民事法律制度以各個單行法存在的狀態,整合原《民法通則》《物權法》《擔保法》等多個單行法律規范及相關司法解釋,您認為新增或改進條款給擔保物權帶來怎樣的宏觀變化和影響?

顧雷:第一,從立法體例上,《民法典》設立獨立的物權編,將擔保物權的相關規定歸入第四分編,分別對抵押權、質權、留置權等進行具體規范,新增或改進了不少擔保條款,從宏觀上推動了我國擔保制度發展,從立法層面對實踐中疑點、難點問題進行了法律回應。在擔保物權領域,《民法典》做出了許多重大調整。對市場交易主體,特別是涉及使用債券擔保品進行履約擔保的金融機構及其他金融市場各參與主體,具有重大指導作用。

第二,增加了擔保物變價的自治空間?!睹穹ǖ洹贰疚餀嗑帯康?01條規定:“抵押權人在債務履行期限屆滿前,與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的,只能依法就抵押財產優先受償”,第428條規定:“質權人在債務履行期限屆滿前,與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有的,只能依法就質押財產優先受償”。這兩條規定是對原《物權法》第186條、第211條關于流押、流質約定條款禁止、無效的重大變革,就是認可了擔保人與擔保權人可以在變價條件達成前約定變價方式。也就是說,在保障擔保人及其他債權人利益不受損害的前提下,物權編適當放松了對流押、流質契約禁止的立場,認可了當事人提前約定折價變價方式,實際上放松了傳統的出賣變價原則。這既有利于簡化擔保物權的實現程序、降低權利實現的成本,也充分尊重當事人的私法自治,促進抵押權、質權擔保功能的充分發揮。

第三,為構建統一動產和權利登記制度打下伏筆。在《民法典》中,刪除了原《物權法》中動產登記機構的相關規定。因為建立統一的動產擔保登記制度,則可以完整展示特定動產之上的擔保狀況,并明確不同動產擔保之間的效力順位關系,與互聯網時代相一致的登記制度形成資源共享、信息共享,動產和權利擔??梢曰ヂ摶ネ?,隨時查詢,有力確保權利人權益,也為后期由國務院建立統一的動產抵押和權利質押制度留下空間。

《金融時報》記者:《民法典》對抵押權和質押權做了重大修改和調整,具體有哪些新亮點?您認為這些變化對金融市場改革發展有哪些促進作用?

顧雷:擔保物權的演進為金融行業發展和創新提供指引和幫助,金融行業發展也會受到擔保物權規則的約束限制,二者既相互制約,又相互促進影響,在這次新頒布的《民法典》中相得益彰,完美體現。

第一,《民法典》大幅修正了抵押物轉讓規則,【物權編】第406條徹底廢除了原《物權法》191條規定的抵押物轉讓須經抵押權人同意的規則,承認了抵押財產的自由轉讓,同時還在權利質押的規定中廢除了動產抵押和權利質押的具體登記機構,刪除了“當事人應當訂立書面合同”的要求,建立了統一的動產抵押和權利質押登記制度。這些重大修改和調整有助于進一步發揮其融資擔保功能,更適應市場經濟發展的需要,便于登記申請人辦理登記、利害關系人查詢登記,降低交易相對人查詢動產登記的成本,并為將來建立統一的動產抵押和權利質押登記制度留下空間。

第二,確立了擔保物權優先順位的一般規則。在《物權法》第199條有關數個抵押權清償順序規定的基礎上,《民法典》第414條【數個抵押權清償順序】第二款規定了“其他可以登記的擔保物權,清償順序參照適用前款規定”。其中“其他可以登記的擔保物權”,主要包括權利質權中沒有權利憑證的匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單質權,基金份額、股權質權,知識產權質權與應收賬款質權。

這些新變化有利于統一擔保物權的受償規則,為其他以登記為公示手段的動產擔保補充規定了優先受償順序規則,在給普惠金融領域的小微企業、個體工商戶以及農村弱勢經濟組織向商業銀行擔保抵押時,可以擴大擔保抵押范圍,有利于小微企業、個體工商戶以及農村弱勢經濟組織在遇到類似問題時,可以保護好自己權利。

第三,《民法典》【物權編】第415條規定“同一財產既設立抵押權又設立質權的,拍賣、變賣該財產所得的價款按照登記、交付的時間先后確定清償順序”,就是新增內容。立法者是明確公示手段不同的動產擔保設立統一的優先受償順序,正是為了進一步改善普惠金融經營機構的營商環境,優化擔保清償結構,賦予金融市場各種參與主體更大的自主權。

第四,《民法典》【物權編】第416條重新規定了貨物價款抵押超級優先權制度,賦予對該標的物之價款的債權擔保以“超級優先順位”,賦予了該抵押權優先效力,保護中小企業、個體工商戶和集體經濟組織融資權利,簡化法律關系,將第三人融資的購買行為回歸到動產擔保之中,促進國內信用消費,提高消費者的購買能力,加快資金流轉。

第五,《民法典》第440條新增“應收債權”作為新的質權種類,規定了質權的種類,【第十六章】第768條還將保理合同作為一種新增的有名合同,單獨作為一章進行規制,明確了保理債權登記的效力及其排他性,也就是說應收賬款債權人就同一應收賬款訂立多個保理合同,致使多個保理人主張權利的,已登記的先于未登記的受償;均已登記的,按照登記順序的先后受償;均未登記的,由最先達到應收賬款債務人的轉讓通知書中載明的保理人受償;既未登記也未通知的,按照應收賬款比例清償。

這不僅是對目前保理業務存在的重復融資現象處理方式的重要補充,更是《民法典》保理合同規定的一個亮點。在此之前,我國從來沒有類似規定,在中登網進行應收賬款登記僅僅起到公示作用,并不具有設立擔保物權的法律后果。從法律體系角度言,完善應收賬款質押是促進動產擔保物流動的重要一環,也是抵押物轉讓規則的必要配套措施。抵押權人希望從債務人處獲得替代擔保物,最合適的就是抵押物變賣后的應收賬款。實際上,抵押物自由轉讓的背后是擔保物從有體物向無體物的轉化,應收賬款質押扮演著重要角色?!睹穹ǖ洹吩黾恿藨召~款可以作為保理合同范圍的條款,就是為保理合同涵蓋未來形成應收賬款提供了法律依據,擴大了可以作為基礎資產進行證券化的范圍,促進整個行業應收賬款轉讓交易信息的公開化和準確度,有效遏制了債權重復轉讓、重復融資行為給債權人造成的風險。

《金融時報》記者:這次《民法典》在擔保模式上還有哪些創新變化?對金融行業會將產生怎樣的深遠影響?

顧雷:首先是開創了我國“讓與擔保”模式。在傳統債券擔保品業務模式中,最常見的就是質押模式,且被長期、廣泛使用在銀行間市場。但是,隨著金融市場不斷發展,尤其是互聯網金融的異軍突起,交叉型、跨行業交易的金融產品越來越多,非典型擔保自然就越來越受到市場重視。為此,2019年發布的《九民紀要》首次明確了“讓與擔保”的非典型擔保性質,其本質是擔保而非轉讓,根據是否完成所有權變動公示,認定其是否具有最相類似的物權效力。對于債權人根據讓與擔保合同請求變更所有權的,法院不予支持,并將引導雙方依據合同主張權利。如果認定具有物權效力,最終通過清算程序(拍賣、變賣、折價)實現擔保權益。

《民法典》物權編繼承了這種擔保創新方法,第383條通過列舉并加入兜底表述方式,為非典型性擔保預留了空間。這一變化體現了立法機構面對經濟實務發展中新需求、新業態的包容,不僅為國內市場擔保形式多元化發展奠定了基礎,對于更好接軌國際市場、開展跨境擔保也具有鋪設了法律依據。

其次,明確可登記的擔保物權清償順序。過去,對于一般動產質權,無法設立第二順位質押。因此,《擔保法》和《物權法》均未在質押相關章節明確是否可以將同一財產向兩個以上債權人質押,只在抵押章節有所體現。盡管中國人民銀行發布的《應收賬款質押登記辦法》已就應收賬款的多順位質押予以明確,但同樣作為權利質權的債券是否可以設立多個順位質押長期不清晰。

《民法典》對可登記的擔保物權明確了清償順序?!疚餀嗑帯康?14條“可以登記的擔保物權”將參照同一財產向多個債權人抵押的清償順序。這就為債券設立多順位質押提供了可能。近年來,權利質押形態日趨豐富,以登記為設立標志的權利質押越來越多地運用到各個金融領域。在債券擔保品上允許多個債權人設立質押,既不違背質權本身的法律性質,還可以有效提升擔保品利用效率。例如,出質人可以將超額質押的債券擔保品進行再次質押,以滿足多元化的再融資需求,充分發揮債券擔保品的價值,為厘清多層次的質押關系提供新解決方案。

《民法典》順應了我國社會主義市場經濟發展的新需求,進一步豐富了擔保物權領域的內涵和模式,為現行擔保品的運行提供堅實基礎。從具體業務實踐看,《民法典》為債券作為期貨保證金業務中的分層質押關系提供充分的法律基礎,為探索擔保品再使用提供更多空間,也明確擔保物權的清償順序,有助于進一步激發擔保品業務活力、提升擔保品使用效率。未來,我們相信這一類新型擔保模式將金融領域,尤其在普惠金融領域開展得越來越多。

再次,抵押物物權變動的效力?!睹穹ǖ洹贰疚餀嗑帯康?06條規定:未經抵押權人同意,也可以發生物權變動的效力,這一規定顛覆了《物權法》關于未經抵押權人同意,禁止轉讓的強制性規則。在金融業務中,金融機構往往是抵押權人,所以很多業務過分依賴抵押權的金融活動,比如商業銀行常見的抵押經營貸款,抵押消費貸款等,可能面臨重新安排其具體合同條款。抵押物物權效力變動以后,可以根據實際情況,更加靈活地進行物權變動,以保障債權安全。

此外,抵押權轉移登記不影響抵押權取得?!睹穹ǖ洹返?47條規定:債權人轉讓債權的,受讓人取得與債權有關的從權利,但是該從權利專屬于債權人自身的除外。受讓人取得從權利不因該從權利未辦理轉移登記手續或者未轉移占有而受到影響。與《合同法》第81條相比,債權人轉讓權利的,受讓人取得與債權有關的從權利,但該從權利專屬于債權人自身的除外,《民法典》第547條把以前司法解釋上升為法律制度,即主債權轉讓,作為從權利的抵押權一并轉讓,債權受讓人取得抵押權是基于法律規定,登記與否不影響抵押權的效力。

抵押物權作為一種債權的從屬性權利,自身具有風險控制的特性,而金融的本質,就是給風險進行定價?!睹穹ǖ洹返?47條新規,不僅可以有效減低金融資產處置風險,有助于保護弱勢一方當事人抵押權,還有效保護債權受讓人利益。這在當前普惠金融行業尤為重要,可以有效防止債務人因受讓人未及時登記而逃避擔保責任,讓債權人的合法權益得到更好保證,也避免了暴力催收、黑社會介入等不法事件產生和蔓延。

最后,啟動保證人承擔保證責任默認推定類型的變更?!睹穹ǖ洹返?88條規定,當事人在保證合同中約定保證人和債務人對債務承擔連帶責任的,為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時,債權人可以請求債務人履行債務,可以請求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。這一規定顛覆了現行《擔保法》第19條“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明的,按照連帶責任保證承擔保證責任”的規定,啟動了保證人承擔保證責任默認推定類型的變更程序。

在金融業務中,金融機構往往是債權人,而保證人承擔一般保證還是連帶保證責任,對于債權人實現債權有著巨大的差別。一般保證人擁有“先訴抗辯權”,即只有債權人向債務人提起訴訟并且經過強制執行之后,仍然不能實現債權情況下,才可以向保證人主張承擔保證責任。否則,《民法典》新規定擔保人并不天然承擔“保證責任”。所以,未來金融機構在簽訂保證合同條款時,一定要注意保證方式的約定,否則將被推定為一般保證。對于金融市場合作雙方而言,《民法典》更趨公平,對債權人、債務人平等對待,完美構建互聯網金融市場對等、公正的經營環境。

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作為新中國成立以來第一部以“法典”命名的法律,“民法典在中國特色社會主義法律體系中具有重要地位,是一部固根本、穩預期、利長遠的基礎性法律”。民法典以平等主體之間的一切法律關系為調整對象,其所具有的內容完備性、體系完整性和價值指導性,使之成為市民社會的基本法。不僅如此,在民商合一的立法體系下,我國的民法典還肩負著維護市場經濟發展安全與穩定、提升市場經濟發展效率與潛力的使命,由此成為市場經濟的基本法。作為市場經濟的關鍵組成部分,民法典必將對我國金融市場產生重大和深遠的影響。

法律是金融市場的“基礎設施”

為什么在一些國家擁有繁榮的金融市場而另一些國家卻沒有?是什么因素導致這種金融發展戰略或金融發展實踐上的差異呢?對此,20世紀90年代以來,來自美國哈佛大學、芝加哥大學的四位經濟學家(合稱 LLSV),所開創的“法律與金融”研究對這一問題首先做出了回答。

LLSV使用量化研究的方法考察了49個國家,從立法和執法質量、法律對投資者的穩定預期、法律對經濟現實的適應性保護機制以及司法獨立對私人財產權的保護機制等方面對這些促進金融發展的制度因素或基因做出了精到的分析,直觀地揭示了法律制度和金融體系之間的關系。LLSV發現,對小股東和債權人法律保護與外部資本市場規模、更多的紅利與股息分配、公司價值增加和個人控制權私利減少等因素之間存在正相關關系。

盡管LLSV關于普通法系比大陸法系更有助于金融發展的結論遭到大量質疑,但其對受保障的個人財產權利、專業獨立的司法機構、鼓勵創新的監管制度等基礎性制度的強調,已經獲得廣泛認可。“法律和金融”的理論揭示出:如果是金融資產登記托管系統、清算結算系統、交易設施、交易報告庫、重要支付系統、基礎征信系統等是金融市場有形的基礎設施,那么法律就是其無形的“基礎設施”。作為金融市場的底層秩序和外部保護機制,法律對交易安全和交易利益的保護至關重要。有效的法律制度有利于降低代理成本和金融市場運行成本,維護金融市場的契約自由和誠實信用,并決定了一個國家金融市場的最終面貌。

金融民商法的重要性

僅僅指出法律對金融市場是重要的還不夠,為了發展我國的金融市場,還需要進一步追問的是,究竟哪些法律制度決定了金融市場的發展?

一般認為,金融法具有公法和私法二元結構,其中,公法是金融監管法,私法是金融民商法。在既有立法和研究中,人們往往將注意力放在金融監管法的方面,而忽視了以金融組織和金融交易為規范對象的金融民商法。但事實上,正如人們對歷次金融危機的反思所昭示的,金融監管失靈的主要原因并非監管本身,而是市場主體及其對交易制度的缺陷。例如,對1987年美國華爾街“黑色星期一”所引發的全球性股災的調查表明,這次危機的直接導火索是市場流動性的突然枯竭,而其根本原因卻是投資人證券權利性質的不確定性,為此市場參與者無法以證券為擔保而獲得融資。

放寬視野看,金融私法對金融市場的塑造比金融公法更為根本。要想理解這一點,必須回到金融的本質上去。中國傳統上將“金融”解釋為“資金的融通”,如何規制資金合法、有效流通,由此成為金融法的重要內容。而金融先進國家的經驗早已證明,金融絕不僅僅關乎資金,如經濟學家熊彼特所言:金融的本質在于資本的有效配置。金融有助于篩選具有創新精神的企業家,并為他們提供資本,幫助企業家重新組合各種生產要素,或建立一種新的生產函數進行創新活動,從而實現革命性的變化,進而促進經濟增長。就此而言,如何在有資本的投資者(“有資者”)和有創新能力的企業家(“有知者”)之間建立信賴,就是金融的根本問題。

不幸的是,他們兩者之間最難信任。美國法學家庫特在曾舉出一封寫給波士頓投資銀行的信,反映了其中的癥結。信是這樣寫的:“我知道如何讓你們銀行賺一千萬美元。如果你肯給我一百萬,我就告訴你。”銀行不愿意在確認信息的價值之前就購買信息;企業家則害怕將信息透露給了銀行,銀行卻不付錢。這個故事說明了普遍的難題:“有資者”在了解創新的內容之前無法評估它的價值,而一旦得知了內容,投資者又沒有理由再去為獲得它花錢。此即金融的“雙邊信任困境”。雙重的信息不對稱使得“有資者”和“有知者”之間出現了“具有雙邊道德風險的委托—代理問題”。這一問題并非無可救治,我們所要做的就是在雙方之間建立信任,形成牢不可分的“所羅門之結”。從十七世紀英格蘭船長的亞洲香料貿易之旅到當代硅谷的高科技公司,民商法已經向我們展現了其對于重塑“有資者”與“有知者”關系的關鍵性意義。

民法典對金融市場的影響

從建立雙邊和多邊信任關系入手,民法典將在如下方面改變我國金融市場的交易邏輯:

第一,維護合同當事人對合同的信任。民法典第153條完善了《合同法》第52條第5項“違反法律、行政法規的強制性規定”的規定,增加“該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外”,從而根據強制性規定的管制對象、立法目的和保護法益做出差異化認定,避免一概無效的僵化處理。民法典第597條結束了《合同法》第51條“無權處分合同”的效力之爭,明確規定:“因出賣人未取得處分權致使標的物所有權不能轉移的,買受人可以解除合同并請求出賣人承擔違約責任。”此外,實踐中大量金融相關交易需要履行報批手續,例如,商業銀行法、證券法、保險法等法律規定購買商業銀行、證券公司、保險公司5%以上股權須經相關主管部門批準。為了促使當事人積極履約、防范惡意毀約,民法典第502條第2款明確了批準生效合同未經批準之前,報批義務條款應獨立生效,“應當辦理申請批準等手續的當事人未履行義務的,對方可以請求其承擔違反該義務的責任”。

第二,維護資金貸方與借方之間的信任。債權擔保制度是資金融通的關鍵制度,對此,民法典首先就擔保物權的體系化和類型化以及重要規則做出了重大革新,正如起草成員所言,其既反映了優化營商環境之下中小企業融資擔保的制度需求,將融資實踐中的成熟經驗確定下來。同時,頗具開放性的制度設計也為金融創新留下了足夠的空間,提升了我國金融擔保制度的國際競爭力。具體而言,民法典擴大了擔保物的范圍,新增“海域使用權”“集體所有土地的使用權”“將有的應收賬款”和“現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品”等。其次,民法典刪除了有關動產抵押和權利質押具體登記機構的內容,為建立統一的動產抵押和權利質押登記制度留下空間?;诘?0條和208條,既有的保理、融資租賃、所有權保留買賣等實踐中的非典型擔保,均可部分準用典型擔保規則。未來,流動性支持、讓與擔保、浮動質押、股票回購式質押等金融創新交易亦可納入擔保合同規則的調整范疇。最后,民法典取消了“流押/流質條款”的禁止性規定,允許債權人屆期未履行債務時,依法取得擔保財產所有權,這大幅降低了擔保物權實行成本,保證債權人最大限度實現債權。

第三,維護金融消費者與企業之間的信任。金融消費者是金融市場的重要參與者,也是金融業持續健康發展的推動者。由于金融消費者相對弱勢的地位,民法典在一定程度上提供了傾斜性保護。例如,在金融領域,常見的理財合同、保險合同、存款合同、基金合同、信托合同存在大量格式條款,為避免相關企業利用優勢地位制定不合理的合同條款,民法典第496條在《合同法》的基礎上,進一步擴大了企業提示說明義務的范圍,并且違反提示說明義務而相對方主張“格式條款不成為合同內容”的,不再受除斥期間的限制。又如,當下現金貸、消費貸等新型貸款不斷涌現,其在便利借款人的同時,也可能誘發其陷入貧困陷阱,其中合理地設定借款利率是關鍵。為此,民法典首次在680條以法律的形式,明確“禁止高利放貸”,同時,該條并未具體劃定借貸利率的合理范圍,體現出靈活性和適應性。再如,在金融數字化轉型的背景下,個人信息在企業的風險控制、信用評估、精準廣告、個性化服務等方面的價值日益凸顯,此外,消費者個人信息不當收集和違規使用的侵權案件也與日俱增。民法典開創性地將“個人信息”置于“人格權編”下,通過“隱私權和個人信息”的形式回應民眾關切,并對隱私、個人信息的內涵以及個人信息利用的基本規則做出了重要規定,為我國金融個人信息保護搭建了堅實的底座。

總之,正如法律和金融理論所洞見的,法律對于金融至關重要。在我國金融市場發展的過程中,以民法典為代表的金融私法規范發揮著壓艙石的作用。我們相信,以法治為基,以科技為翼,以滿足實體經濟和大眾需求為魂,我國的金融市場必將行穩致遠。(作者許可 系對外經濟貿易大學法學院數字經濟與法律創新研究中心執行主任)

來源:金融時報-中國金融新聞網 作者:本報記者 姜欣欣

責任編輯:菲菲

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